Surgimento de vagas não garante
nomeação de aprovados em cadastro de reserva
A Primeira Seção do Superior
Tribunal de Justiça (STJ) definiu que o surgimento de vagas no serviço público
não obriga a administração a nomear candidatos aprovados em cadastro de
reserva. Com a decisão, tomada no julgamento de mandado de segurança, o STJ
realinhou sua jurisprudência ao entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF),
para o qual só os aprovados dentro do número de vagas do edital é que têm
direito certo à nomeação.
O mandado de segurança foi
impetrado por candidato da cidade de Araputanga (MT), que prestou concurso para
agente de inspeção sanitária e industrial de produtos de origem animal, do
Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (Mapa), e estava no
cadastro de reserva.
Segundo ele, dos 16 agentes que
atuavam em seu município, apenas dois continuavam ocupando o cargo, pois um
morreu e os demais foram transferidos ou removidos. Além disso, o município
teria celebrado termo de cooperação técnica com o Mapa, para a contratação
temporária de 21 agentes, sem concurso.
No mandado de segurança impetrado
contra o ministro da Agricultura, o candidato afirmou que essas situações
comprovam a existência de vagas suficientes para várias nomeações e a
preterição dos candidatos aprovados.
STF
A relatora do caso na Primeira
Seção, ministra Eliana Calmon, entendeu que a discussão era uma oportunidade
para alinhar as decisões do STJ ao entendimento do STF, que considera que a
administração não é obrigada a nomear candidatos classificados fora do número
de vagas constantes do edital do concurso, ainda que venham a surgir novas
vagas.
De acordo com o STF, no prazo de
validade do concurso, a administração pode escolher o melhor momento para
nomear os candidatos aprovados dentro do número de vagas, mas não tem o direito
de dispor sobre a própria nomeação, que passa a constituir um direito do
concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público.
No entanto, estender essa
obrigação ao cadastro de reserva seria engessar a administração pública, que
perderia sua discricionariedade quanto à melhor alocação das vagas, inclusive
quanto a eventual necessidade de transformação ou extinção dos cargos vagos.
Para o STF, o direito dos
aprovados não se estende a todas as vagas existentes, nem sequer àquelas
surgidas posteriormente, mas apenas àquelas expressamente previstas no edital
do concurso.
No caso de cadastro de reserva, o
STF só tem reconhecido o direito subjetivo à nomeação quando fica provado que
houve preterição na ordem de classificação, com a nomeação de candidatos fora
da sequência ou de pessoas estranhas à lista classificatória.
Alinhamento necessário
Eliana Calmon destacou que a
jurisprudência do STJ sempre caminhou em harmonia com o entendimento do STF,
mas nos últimos tempos surgiram decisões mais abrangentes. Essas decisões
algumas delas na Segunda Turma reconheceram aos candidatos em cadastro de
reserva o direito subjetivo à nomeação, diante do surgimento de vagas no prazo
de validade do concurso, em decorrência de vacância nos quadros funcionais ou
por criação de novos cargos em lei.
Em um desses julgados (MS
19.884), a própria Primeira Seção que reúne as duas Turmas do STJ
especializadas em direito público garantiu a um candidato em cadastro de
reserva a nomeação para a vaga de servidor falecido, por entender que este
seria um direito subjetivo do concursando.
De acordo com a ministra, porém,
esse julgamento levou em conta outro precedente (RMS 32.105) no qual também foi
reconhecido o mesmo direito, mas com uma peculiaridade: naquele caso, a
administração havia convocado candidatos da reserva e alguns deles desistiram;
o que o STJ decidiu foi que os candidatos que vinham em sequência na lista deviam
ser nomeados no lugar dos desistentes, já que a administração reconheceu a
existência de previsão orçamentária e a necessidade de preenchimento das vagas.
Eliana Calmon disse que é
pertinente e necessário o realinhamento da jurisprudência do STJ à do STF,
voltando-se ao que era antes, dentro do parâmetro fixado em repercussão geral
pela corte maior, para reconhecer o direito subjetivo à nomeação somente dos
candidatos aprovados dentro do número de vagas inicialmente previsto no
instrumento convocatório.
Para a administração, acrescentou
a ministra, deve ser reservado o exercício do seu poder discricionário para
definir pela conveniência de se nomearem os candidatos elencados em cadastro de
reserva.
Falta de provas
No mandado de segurança apreciado
pela Seção, segundo a relatora, a simples alegação da existência de vagas não é
argumento suficiente para o reconhecimento do direito à nomeação.
Já a alegada preterição não ficou
devidamente demonstrada, pois a cópia do termo de cooperação para a contratação
de servidores temporários, apresentada pelo impetrante, não estava assinada,
não conferindo certeza acerca da efetiva celebração do acordo.
A Seção foi unânime ao denegar a
segurança, mas o ministro Mauro Campbell Marques apresentou voto em separado para
declarar que a solução do caso julgado não exigia a discussão sobre existência
ou não de direito subjetivo à nomeação, já que as alegações sobre abertura de
vagas e preterição do candidato não foram provadas.
Publicado por Superior Tribunal
de Justiça
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