A vedação da participação de
OSCIP'S em licitações.
A lei 9.790/03 que rege as
OSCIP's em seu artigo 3º que a qualificação somente poderá ser outorgada às
pessoas jurídicas de direito privado que observem pelo menos uma das seguintes
finalidades:
I - promoção da assistência social;
II - promoção da cultura, defesa
e conservação do patrimônio histórico e artístico;
III - promoção gratuita da
educação, observando-se a forma complementar de participação das organizações
de que trata esta Lei;
IV - promoção gratuita da saúde,
observando-se a forma complementar de participação das organizações de que
trata esta Lei;
V - promoção da segurança
alimentar e nutricional;
VI - defesa, preservação e
conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável;
VII - promoção do voluntariado;
VIII - promoção do
desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza;
IX - experimentação, não
lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de
produção, comércio, emprego e crédito;
X - promoção de direitos
estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de
interesse suplementar;
XI - promoção da ética, da paz,
da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores
universais;
XII - estudos e pesquisas,
desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de
informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às
atividades mencionadas neste artigo.
Acrescente-se que as OSCIP's
foram criadas para desenvolverem atividades de fomento social em colaboração
com o Poder Público mediante Termos de Parceria, conforme artigo 9º da Lei
9.790/99 regulamentado pelo decreto 3.100/03, in verbis:
Art. 9º da Lei 9.790/99 Fica
instituído o Termo de Parceria, assim considerado o instrumento passível de ser
firmado entre o Poder Público e as entidades qualificadas como Organizações da
Sociedade Civil de Interesse Público destinado à formação de vínculo de
cooperação entre as partes, para o fomento e a execução das atividades de interesse
público previstas no art. 3o desta Lei.
Art. 8º do Decreto 3.100/03 (...)
Parágrafo único. O Órgão estatal firmará
o Termo de Parceria mediante modelo padrão próprio, do qual constarão os
direitos, as responsabilidades e as obrigações das partes e as cláusulas
essenciais descritas no art. 10, § 2o, da Lei no 9.790, de 1999.
Faz-se mister ressaltar que o
Decreto Federal 3.100/03 aduz ainda no artigo 10º § 1º e § 2º o seguinte:
Art. 10. Para efeitos da consulta mencionada no art.
10, § 1o, da Lei no 9.790, de 1999, o modelo a que se refere o parágrafo único
do art. 8o deverá ser preenchido e remetido ao Conselho de Política Pública
competente.
§ 1º A manifestação do Conselho
de Política Pública será considerada para a tomada de decisão final em relação
ao Termo de Parceria.
§ 2º Caso não exista Conselho de
Política Pública da área de atuação correspondente, o órgão estatal parceiro
fica dispensado de realizar a consulta, não podendo haver substituição por
outro Conselho.
Diante do exposto revela-se claro
que as OSCIP's estarão aptas a celebrar Termos de Parceria com o Poder Público
mediante consulta do Poder Público ao Conselho de Políticas Públicas.
É bom notar que o termo de
parceria não exige certame previsto pela lei 8.666/1993, ou seja não é regida
pela lei de licitações. Em outras palavras a relação entre o Poder Público e as
OSCIP's não se amolda a um contrato comercial, mas constitui-se em uma
colaboração mútua com um objetivo comum, qual seja executar projeto de
relevante valor social, ou seja, ficará ao critério discricionário da
Administração, baseado na conveniência e oportunidade, a celebração de Termos
de Parceria com as OSCIP'S.
Nesse sentido é a visão da
doutrina acerca da não possibilidade de participação de entidades do terceiro
setor em contratos comerciais com a Administração Pública, mas da realização de
parcerias, senão vejamos:
Essas entidades são consideradas
paraestatais, integrantes de um 'Terceiro Setor'.Não integram a Administração
direta ou indireta. Conforme ensina CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELO, 'são
organizações particulares alheias à estrutura governamental, mas com as quais o
Poder Público (que as concebeu normativamente) se dispõe a manter parcerias' –
para usar uma expressão em voga – com a finalidade de desenvolver atividades
valiosas para a coletividade. (Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 21ª
ed.,2006, p.214).
Deste modo torna-se incongruente
a noção de OSCIP's com o instituto da contratação, pois caso seja admitida esta
modalidade de vínculo com o Poder Público estará sendo desnaturada a figura
jurídica de Instituição Sem Fins Lucrativos. Além disso tolerar tal tipo de
relação com o Poder Público estará se ferindo o princípio da Legalidade e
Isonomia, previsto no artigo 37 caput da CF, bem como no artigo 3º da lei
8.666/1993 respectivamente, abaixo transcritos:
Art. 37. A administração pública
direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte (…)
Art. 3o A licitação destina-se a garantir a
observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais
vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável
e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos
da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade,
da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do
julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos
Acerca do objeto em comento o TCU
já se manifestou em Acórdão nº 5.555/2009 – TCU – 2ª Câmara da seguinte
maneira:
Não habilite em seus certames
licitatórios para a contratação de serviços de terceirização ou assemelhados,
como Pregão Eletrônico 090/2009, entidades civis sem fins lucrativos, pois não
há nexo [de relação] entre o objeto social dessas entidades e os serviços a
serem prestados, considerando que terceirização de mão de obra não se coaduna
com a natureza jurídica de tais entes, por se caracterizar como ato de comércio
com finalidade econômica.
Com efeito a Lei 9.790/99 dispõe
que o vínculo entre a OSCIP e o Poder Público se dá por meio de Termo de
Parceria, não se admitindo o vínculo entre o Poder Público e OSCIP's por meio
de contratos comerciais, como se estas instituições fossem uma modalidade de
empresa ou sociedade comercial, menos Instituição sem fins lucrativos.
Compartilha desse entendimento
MARÇAL JUSTEN FILHO:
Assim, por exemplo uma sociedade
civil não pode exercitar atividades mercantis e vice-versa. O motivo é que, ao
dedicar-se a atividades de outra natureza, estará sujeita a regime jurídico
diverso, inclusive no tocante à formalização de sua inscrição. Uma associação
(sociedade civil sem fins lucrativos) não pode dedicar-se a atividade
especulativa.[...] (Comentários à Lei de Licitações e Contratos
Administrativos, p.309).
Em síntese a atuação de uma OSCIP
deve estar voltada para o atendimento ao interesse público, mediante serviços
de cunho social e não para o fornecimento de bens e serviços para a
Administração, por ser área de atuação incompatível com a finalidade para qual
foi criada, conforme disposto no artigo 3º da Lei 9.790/99.
Referências:
www.conjur.com.br/2011-nov-01/direito-defesa-lei-licitações
Informativo de Jurisprudência
sobre Licitações e Contratos nº 46
Boletim de Licitações.e Contratos
– Outubro/2011
Manual de Direito Administrativo
- Completo Para Concursos- 3ª Ed. 2013 - Alexandre Mazza
Autor do Artigo: Hilton Rafael
Carvalho Costa Advogado Área Administrativa OAB/MA 10351
Pós-Graduando em Direito
Constitucional pelo Complexo Educacional Damásio.
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